国际投资仲裁中“公平公正待遇原则”之适用——从NEPCO诉APCO案展开丨德恒研究
一、案情背景
2014年，约旦国家电力公司（National Electric Power Company, NEPCO）与投资者（Attarat Power Company, APCO）签订了《电力购买协议》（Power Purchase Agreement, PPA），约定APCO在约旦境内投资阿塔拉特油页岩电站项目（该项目由中国广东省能源集团有限公司（45%）、马来西亚（45%）和爱沙尼亚（10%）共同投资21亿美元1），所生产的电力将以极具竞争力的价格由NEPCO购买，电价将由电能及能源两部分组成，并包含每开采一吨油页岩所需支付的1.5约旦第纳尔特许权使用费。本协议由约旦国政府提供主权担保2。
2020年12月19日，约旦国能源与矿产大臣 Hala Zawati 宣布，NEPCO及约旦政府已按照PPA相关仲裁条款，就阿塔拉特油页岩电站项目向ICC国际商会仲裁院提起两项仲裁申请。其一，NEPCO请求仲裁庭确认PPA项下电价定价存在重大不公平（gross unfairness）及其重大不公平的程度（extent），如果该等重大不公平事件没有消除，NEPCO有权终止PPA；其二，考虑到PPA电力定价机制存在重大不公平，NEPCO请求仲裁庭确认约旦政府对PPA的主权担保属于法律上的不能执行（legally unenforceable）3。
本案尚待国际商会仲裁院进一步审理，但如何判断电力定价的公平公正性或会成为后续仲裁庭审理本案的关键所在。在国际投资及国际投资仲裁中，公平公正待遇原则（Fair and Equitable Treatment）作为衡量投资者之间以及东道国与投资者之间利益关系的重要标准，往往被视为国际投资法中的帝王条款。本文拟从“公平公正待遇”原则在国际投资协定中的规定出发，结合“公平公正待遇”原则在国际投资仲裁中的具体适用，对“公平公正待遇”原则予以梳理。
二、“公平公正待遇”原则在国际投资协定中的规定
在大多数国际投资协定中，关于“公平公正待遇”多见于概括性描述，一旦进入仲裁阶段，仲裁庭在解释“公平公正待遇”时拥有很大的自由裁量权，往往会对“公平公正待遇”原则条款进行扩大解释。有关“公平公正待遇”原则的判断标准，相关国际投资协定中主要存在以下三种规定情形：
其一，在投资协定中明确“公平公正待遇”的范围。在《欧盟—加拿大综合经济与贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement，CETA）和《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》（Transatlantic Trade and Investment Partnership，TTIP）中，“公平公正待遇”被明确地限定在了相关清单中，包括不公正的执法、武断的行为或者对法定程序的违反等。4 在《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称为TPP）中规定了不属于违反“公平公正待遇”的情形，包括东道国采取或未采取的措施不符合投资者的期待，补贴或者赠款未发放、被更改或被减少。5
其二，投资者的“合法期待” (legitimate expectation)。国际投资协定中对“合法期待”采取了相对宽泛的解释。在CETA和TTIP的相关条款中，“合法期待”主要指仲裁庭应当考量在投资协定签署时，东道国是否对投资者进行过具体的承诺（如东道国通过法令或书面、口头承诺，保证投资者投资相关项目后，给予投资者持续、稳定的补贴、红利或其他政策支持），并且充分考虑东道国的该承诺是不是影响投资者签订条约或合作协议的重要因素，而东道国事后却违反了自己的缔约承诺。6
其三，“习惯国际法的最低标准”。在《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，NAFTA）中，条文明确将“公平公正待遇”视为了习惯国际法的外国人最低待遇标准，但在具体适用过程中，诸如习惯国际法中关于“公平公正待遇”的内容如何规定，习惯国际法是否会产生变化，发展中国家是否接受和适用这些习惯国际法等问题，仍需进一步阐明。7
值得强调的是，作为“后疫情时代”国际贸易投资领域的重要协定，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）中对于“公平公正待遇”原则也进行了类似规定。根据RCEP第十章第五条第一款：“每一缔约方应当依照习惯国际法外国人最低待遇标准给予涵盖投资公平公正待遇以及充分保护和安全。” 8
三、案例分析：“公平公正待遇”原则在国际投资仲裁中的适用
近年来，在国际能源投资领域存在诸多国际投资仲裁案例，其中，以西班牙政府所涉及的光伏发电项目投资仲裁案例影响尤为广泛。在Antin v. Spain 9 案中，西班牙政府为吸引投资者开发光伏发电项目，颁布一系列法令为投资者提供政策支持。2007年，西班牙政府出台RD661/2007法令，承诺为投资者提供两类上网电价选择：即投资者可以选择以（1）固定上网电价，或（2）市场电价+溢价补贴来出售投资项目所产生的电力。2010年，受国际金融危机的影响，西班牙政府出台RD 1614/2010法令，对光伏发电项目定价机制进行调整。但该法令第四条亦表明，该法令对于上网电价、溢价补贴等调整，将不会影响已有发电项目。2011年，投资人Antin公司基于RD 1614/2010法令对已有发电项目的电价不进行调整的规定，以及西班牙政府人员的相关承诺，对已有的CSP发电项目进行了投资。然而，西班牙政府自2013年至2014年颁布一系列法令，取消了投资者可选择的上网电价机制，调整为以税率计算方式确定电价。基于上述调整，Antin公司投资收益将大大减少，Antin公司据此向国际投资争端解决中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID）仲裁庭提起仲裁。
仲裁庭认为：首先，东道国有义务保证投资者投资时所依赖的法律体系的稳定性，即Antin公司投资时所信任的上网电价机制应稳定、持续地存在；其次，仲裁庭提出了一个判断西班牙政府相关措施是否违反了投资者的合理期待（legitimate expectation）的标准，即西班牙政府对于电力定价机制的调整，是否该变了投资者投资时定价机制的本质特征；最后，仲裁庭认为，RD 661/2007规定的上网电价机制是投资者投资时所信赖的主要机制，质言之，Antin公司如果预见到西班牙政府将撤回该上网电价机制，Antin公司将不会选择投资CSP发电项目。因此，西班牙政府对于上网电价机制的调整，违反了投资人Antin公司的合理期待，亦违反了公平公正待遇原则。
本案中，西班牙政府出台的RD 1614/2010法令曾保证不会对已存在的光伏发电项目进行电价调整，同时政府部门人员亦曾作出相关承诺。Antin公司在信赖上述法令及承诺的前提下，对RD661/2007法令下的上网电价机制怀有合理期待，而西班牙政府后续动作违反了Antin公司的合理期待，最终被仲裁庭认为电力定价机制的调整违反了投资人的合理期待，进而违反了“公平公正待遇”原则。
四、结语
回归到NEPCO诉APCO案，鉴于ICC仲裁的非公开性，目前暂无法获知NEPCO提起仲裁事项的具体理由以及其主张电力定价“重大不公平”的事实依据。应当指出的是，“公平公正待遇”原则往往被用于约束缔约国，即东道国应为外国投资者提供公平公正的待遇。本案中，约旦国作为东道国与国有企业NEPCO主张 PPA项下电力定价存在重大不公平，笔者认为仲裁庭后续或会考虑反向适用“公平公正待遇”原则，对PPA项下电力定价是否公平公正予以判断。例如“公平公正待遇”原则强调参照“习惯国际法”标准，则PPA项下的电力定价机制是否过分超越了“习惯国际法”的标准，以至于事实上构成了不合理电力定价（unreasonable）？又如“公平公正待遇”原则会考虑武断、对法定程序的违反，鉴于APCO公司由中国、马来西亚、爱沙尼亚的国有企业或国家主体投资，则在确定电力定价机制及PPA的签订过程中，是否会涉及上述情况？此外，对于合理期待原则（legitimate expectations），如果投资人APCO公司在投资阿塔拉特油页岩电站项目时，对PPA项下电力定价产生了合理期待，并据此决定参与该项目投资，则NEPCO及约旦国政府此次主张电力定价不合理，并要求改变该等不合理电力定价，是否会被仲裁庭认定为违反了投资人的合理期待？以上问题或待仲裁庭在后续审理过程中进一步认定，有兴趣的业界同仁或可持续关注该案走向。
文中备注：
[1]参见《约政府和国家电力公司就我投资油页岩项目提起国际仲裁》，文章来源：中华人民共和国驻约旦哈希姆王国大使馆经济商务处，
http://jo.mofcom.gov.cn/article/zxhz/hzjj/202012/20201203025146.shtml.
[2]See Attarat Power Company signs PPA for 554MW Jordan oil shale fired power project.https://www.ippjournal. com/news/attarat-power-company-signs-ppa-for-554mw-jordan-oil-shale-fired-power-project.
[3]See Gov’t, NEPCO initiate arbitration over Attarat project’s PPA,https://www.jordantimes.com/news/local/govtnepco-initiate-arbitration-over-attarat-projects-ppa.
[4]CETA Article 8.10.2 and TTIP Chapter II, Article 3.2-3.4.
[5]TPP Article 9.6.
[6]CETA Article 8.10 and TTIP Chapter II, Article 3.4.
[7]参见余劲松，詹晓宁：《论投资者与东道国间争端解决机制及其影响》，载《中国法学》，2005年第5期，第177-178页。
[8]http://fta.mofcom.gov.cn/rcep/rceppdf/d10z_cn.pdf.
[9]本案案情陈述详见
Antin v. Spain(ICSID CASE No.ARB/13/31).
本文作者：
刘心宇
律师助理
刘心宇，德恒广州办公室律师助理，香港中文大学LL.M，主要经验集中于投融资、房地产建设工程等领域。E：gz_liuxy@dehenglaw.com
指导合伙人：
杨闰
合伙人
杨闰，德恒广州办公室合伙人、律师。境内执业经验20年，同时在香港律师会注册为外国律师，具备丰富的公司证券、跨境、国资法律服务经验。现任广东省律师协会港澳台与外事委副主任、全国律协高新技术与网络专业委员会委员、广东省直青联常委、广州欧美同学会常务理事、广东省新阶联理事、广东省绍兴商会副会长、一带一路国际商事调解中心调解员、南沙法院特邀调解员等职务。入选司法部“全国千名涉外律师人才库”。E：yangrun@dehenglaw.com
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